特许经营的法律分析  

                     浙江盛宁律师事务所 
                             陈建荣 律师

[内容提要]
    随着中国加入WTO，“特许经营”日渐成为多种行业重要的商业经营模式，但是“特许经营”立法及相关法学研究严重滞后，迫切需要认真研究其法律概念的内涵和外延，把握特许经营权的性质和特点，并具体地分析特许经营合同条款的构成要素，以求“特许经营”的商业经营模式能够在目前的法律环境下正常进行，为未来立法做好准备。
 
   关健词:特许经营 法律含义 性质特点 合同的法律分析

   “特许经营”作为一种外来的商业经营模式于80年代末进入中国以来，除了原国内贸易部1997年发布《商业特许经营管理办法(试行)》外，至今尚无专门的法律来规范特许经营问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释的第十条虽然出现了“特许经营”的法律术语，但尚无其法律含义的解释。根据加入WTO的承诺，我国不迟于2004年12月11日允许外商投资特许经营，而经过20多年的兴衰起伏，特许经营己从最初的商业流通领域迅速扩展到制造业及产品销售领域，大有方兴未艾之势。在此，本文试就特许经营的若干问题进行初步的法律分析，以顺应杜会经济生活的法律需求。

    一、特许经营的法律含义

    特许经营是英文FRANCHISING的汉译，又有人将其汉译为特许专卖、特许连锁、加盟连锁等概念。特许经营的商业经营活动历史可以迫溯到久远的中世纪，现代意义上的特许经营则起源于美国。1865年，美国胜家(Singer)缝纫机公司为更有效地销售人们陌生的缝纫机产品，通过在全美各地设置拥有销售权的特许经销店而获得成功，被公认为现代“特许经营鼻祖”。19世纪末20世纪以来，以特有的商品及商标为主体与零售商联合共建分销网络的特许经营，逐渐成为美国汽车工业、石油工业、食品饮料工业等制造业主导的商业经营模式：以先进的经营模式为主体对加盟企业的创建和经营运作给予支持和指导的特许经营，则成为麦当劳、肯德基为代表的零售业、快餐业、服务业建立全国分销网络普遍的商业经营模式。

     特许经营的定义众说纷纭，以美国国际特许经营协会及欧洲特许经营协会的定义最具代表性。国际特许经营协会称“特许经营是特许人和受许人之间的契约关系，对受许人经营中的如下领域，经营诀窍和培训，特许人有义务提供或保持持续的兴趣；受许人的经营是在由特许人所有的控制下的一个共同标记、经营模式和(或)过程之下进行的，并且受许人从自己的资源中对其业务进行投资。”欧洲特许经营协会则称：“特许经营是一种营销产品和(或)服务和(或)技术的体系，基于在法律和财务上分离和独立的当事人--特许人和他的单个受许人--之间紧密和持续的合作，依靠特许人授予其单个受许人权利，并附加义务，以便根据特许人的概念进行经营。”找国《商业特许经营管理办法(试行)》的第二条规定：“特许经营是指特许者将自己所拥有的商标(包括服务商标)、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者技合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。”《国际商会标准国际特许经营合同》关于受许人的法律地位的条款还特别指出:“受许人以自身名义，自付费用，作为单独的商人进行其活动”，“受许人不是特许人的代理人、买卖代表，也不是他的雇员或台伙人。”

    那么，特许经营的法律含义应该如何界定呢?本文认为，所谓法律概念是指在法律上对各种形实进行概括，抽象出它们共同特征而形成的权威性范畴，可以根据以上特许经营的定义，通过比较与特许经营相近的连锁经营、代理经销等现代经营及营销模式的本质区别，来具体概括、抽象特许经营的共同特征。我们所耳闻目赌的连锁经营、代理经销与特许经营相互之间有一定的联系，均属于商品(服务)的经营或销售方式，均包括一定不同程度的授权，在外在销售形象特征或权利义务方面具有某些共同的特征。然而连锁经营、代理经销与特许经营相互之间更有本质的区别，主要表现如下：

    1、连锁经营又分为直营连锁、自由连锁、特许连锁三种形式，是主要适用于流通领域的若干同业店铺，在同一总部的管理下，采取统一采购或授予特许权等方式，实现规摸效益的经营组织形式。在产权构成上，直营连锁的总部和分店之间是母子(分)公司投资控制关系，自由连锁经营则为不同经营者所有的独立法人之间的自愿意章程联合或联营；在管理模式，直营连锁分店的人事和财务、管理关系是非独立的，分店经理作为总部的一名雇员，自由连锁的人事和财务关系是独立，但管理上属于松散性的联盟，但均受连锁集团内部制度的约束；特许连锁与特许经营在产权构成和管理模式上虽然最为接近，但同其它连锁经营仅适应于流通领域。

    2、商业代理是产权构成和管理模式上独立的市场主体，在指定的商业代理区域内，受被代理人的委托，代表被代理人从事营销、布场推广、销售和市场辅助服务活动以获取佣金的商业活动。授权经销商是产权构成和管理摸式上独立、市场行为相对独立的市场主体，在授权的商业经销区域内，从授权商那里购进产品，然后为实现自己的利益而将货物卖给最终购买者的商业活动。特许经营是合同当事人的关系，双方的权利和义务在合同条款中有明确的规定，受许人以自身名义，自付费用，作为单独的商人进行其活动，不是特许人的代理人、买卖代表，也不是他的雇员或合伙人。
 
    通过以上分析，本文将特许经营的法律特征归纳为：(1)特许经营是适用子多种行业的商业经营模式；(2)特许经营是具有独立法人资格的市场主体之间的合同关系。(3)特许经营的核心内容是特许经营权的有偿让渡，特许经营权的内容包括商标、商号、产品、专利和专有技术、经营模式或诀窍等。(4)特许经营是特许经营权影响一般企业所有权及经营管理权的一种业务或资本扩展方式，是在统一的业务模式下从事商业经营活动。(5)特许经营是资本及劳动与特许多经营权的结合，在共同扩张经营规摸中分享利益的商业投资模式。

    二、特许经营权的法律性质及特点

    《民法通则》的“民事权利”中规定了“土地承包经营权”和全民企业财产的“经营权”，《全民所有制工业企业转换经营机制条例》定义“企业经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利”。因此，“土地承包经营权”和全民企业财产的“经营权”属于他物权中的用益权，经营权的客体包括有形物质财产和无形财产。

    特许经营首先表现为依据特许合同约定产生的经营权，受许人通过特许合同取得特许人合法拥有的商标、商号、产品、专利和专有技术、经营模式或诀窍等有形物质财产和无形财产某种程度的占有、使用和收益权，因此，特许经营权具有财产权利的性质。

    受许人对特许经营权的内容不具有所有权，特许经营权本身一般也不得再进行转让，特许经营权受到特许人依据特许合同的约束，特许经营权的生效不仅取决于特许经营经营合同的备案程序，也需满足于特许经营权的内容许可的特殊法律要求，而且同一特许经营权的内容上可以存在许多特许经营权，因此，特许经营权与一股的经营权具有较大的差别，仅属于具有财产权利的性质合同权利。

    特许经营权与一般无形财产使用许可权相比，均具有时间、地域性的限定条件，但特许经营权的时间、地域性的限定条件更为严格，甚至局限性某个具体的地理位置，因此，一般的特许经营合同对特许经营权行使地及其建筑物均有严格要求。

    特许经营是适用于多种行业的比较成熟的商业经营模式，特许经营权的行使必然受到市场己接受的质量标准和客户形象定势、承诺不竞争、保守商业秘密及相互协作义务等统一的业务模式的限制，特许经营权甚至还受到受许人经营业绩及受许人的股东及股权比例变化的限制，充分体现了特许经营权对企业所有权及经营管理权的控制及影响力。

    特许经营权的双方地位及信息具有的非对称性，对社会公共利益的可能产生影响，因此，需要专门的立法来保障杜会公共利益及特许经营双方的合法权益。在美国特许经营快速发展的早期，由于缺乏法律约束，导致过度投机的不法行为及许多骗局的上演。在我国也出现利用虚假广告宜传(如高收益、高回报)招募加盟者，骗取加盟者的加盟金，或进行变相非法传销，或假借特许经营名义销售劣质产品的危害社会的事件。我国《商业特许经营办法(试行)》虽然对于特许经营资格及权利与义务做出一定的规定，但其科学性、可行性、完备性及法律效力方面，仍然不能满足现实经济生活的需求。

    特许经营权的内容虽然包括商标、商号、产品、专利和专有技术、经营模式或诀窍等，但仍然具有特定性。根据商标法的规定，注册商标依法获得商标权法律保护，而特许经营所指的注册商标仅包括商品商标和服务商标，集体商标和证明商标不能为特许经营所使用。根据先行《企业名称登记管理规定》，除非企业商号为驰名商标或把商号作为商标进行注册，一般商号难以构成特许经营权的组成部分。特许经营的产品的供应为具有特殊性的买卖关系，除非法律另有规定或当事人另有约定，极据《合同法》难以平衡标的物交付的物权及产品风险转移的权利与义务。特许经营权或者包含专利或专有技术，除非法律另有规定或当事人另有约定，根据《商业特许经营办法(试行)》难以平衡专利及专有技术的后续改进的权利与义务。除非属于商业秘密的经营模式或诀窍，否则，根据现行法律很难得到法律保护而成为特许经营权合法的内容。

    三、特许经营合同的法律分析

    特许经营合同是连接特许经营双方的纽带，是特许经营双方权利与义务的具体约定，它是决定着特许经营成败最为关键的法律文件。因此，在特许经营现行法律不完善的条件下，通过对特许经营合同主要条款的法律分析，有利于更好地掌握经营合同的内涵，具有特别重要的实务意义。
     
    1.特许经营合同当事人资格能力要求

    我国《商业特许经营办法(试行)》关于被特许者资格能力的主要规定是“具有合法资格的法人或自然人”。被特许者的资格能力，在立法上虽无太大的意义，但特许者在特许经营合同中列出具体的条件仍然是必要的。

   但是，特许经营合同的另一方当事人特许者，则必须、应当是具有独立法人的资格的具有持续存续能力的企业法人，我国和日木、韩国等地的快餐业公司加盟罗杰斯特许经营体系后不久，因经受美国罗杰斯公司破产被迫关闭，就属于特许者持续存续能力忽视所造成的特许经营风险。特许者还须拥有来源合法的、获得法律保护的、具有市场经济价值的特许经营权客体及推广特许经营权的相关资源。我国《商业特许经营办法(试行)》关于特许者资格能力的规定是“具有独立法人的资格；具有注册商标、商号、产品、专利品和独特的、可传授的经营管理技术或诀窍，并有一年以上良好的经营业绩；具有一定的经营资源；具备向被特许者提供长期经营指导和服务的能力。”显然，我国的这种规定过于基础、原则、笼统，既缺乏法人资产、经营业绩及持续存续能力等指标性条件，不具有较强的可操作性，难以起到应有的宏观管理之功效，相反，许多国家要求特许者在招募加盟商之前要开设一定数量的直营店等等指标性条件。因此，合理限定特许者的资格能力条件，既是一个立法完善问题，也有赖于特许经营合同的另一方当事人被特许者在加盟特许经营时的理性考察与合同约定。

    2、被特许者的法律地位的特别声明

    由于特许经营是一种特许经营权影响一般企业所有权及经营管理权的一种业务或资本扩展方式，是在统一的业务模式下从事商业经营活动，因此，为了避免这种紧密结合关系可能造成的误解及给特许者带来风险，特许经营合同在授权时特别声明或合同载明被特许者的法律地位的规定，国际商会的《标准国际特许经营合同样本》和日本公司《特许台同样本》的合同条款均特别载明：双方之间不存在任何共同投资、代理、雇佣、承包、合伙等关系，无权以特许人的名义签订合同使特许人面对第三人承担责任、负担费用，承担义务，被特许者以自身名义，自付费用，作为单独的商人进行其活动，自行决策判断，独立承担责任等。

    3.授予的各项权利的内容、区域、专属性及期限

    特许经营权的授权条款一般包括;(1)各项特许权利〔商标、商号、产品、专利和专有技术、经营模式或诀窍等)的具体名称及内容叙述；(2)特许经营的权利行使的区域范围及具体建筑物地址，发生变更前的批准程序；(3)特许经营权在性质上是否具有专属性，即在授权区域特许人不得自营或许可关联人从事特许经营的业务，被特许人不得超越授权区域从事特许经营的业务；(4)特许经营权行使的有效期及延期通知的方式。特许经营权的授予条款只有尽可能的明确、完备，才可能尽可能减少特许经营权纠纷，而这又是一般中国企业特许经营合同经常忽视的条款。

    4、商标权使用及专利产品销售权 

    授予商标使用权和专利产品销售权是特许经营权的主要内容。被特许人对专利产品销售的主要风险为专利侵权，远远比授予商标使用权简单，有鉴于此，本文特就商标使用权的合同条款进行重点分析。

    特许人将商标使用权作为特许经营权的内容，其商标应该为注册商标，除非为驰名商标，特许商标还应在被特许人的授权区域申请获准注册保护。特许人对商标权来源的合法性、通过登记备案获得合法保护、不存在第三人可以主张的侵权等承担责任。特许人还有责任向被特许人提供一定的商标标识样式，以保证商标正确被使用。特许人还有义务不断提高商标在公众中的知名度，并在每年在实施宣传计划和广告运动时听取被特许人的合理化建议以保证宣传和广告的效果，并及时免费向被特许人最新的宣传和广告资料。

    被特许人对特许商标的使用性质是非独家的，且权限于特许经营合同所规定的对产品(服务)销售的目的使用，并且不得妨碍任何第三方在按特许经营合同规定的地区内的使用权利。被特许人有义务预算一定比例的经费用之于在所在的特许经营区域内提高品商标在公众中的知名度，在特别约定的情况下被特许人可以被要求承担特许人总体促销活动产生的部分广告宣传费。被特许人有义务积极协助特许人总体的商标宣传和广告活动，协助制止第三人侵犯商标权。被特许人在合同终止或解除后不得以任何理由再使用特许商标。

    5、专有技术和经营模式等的特许使用

    我国《商业特许经营办法(试行)》将专有技术和经营模式等列入特许授权的内容，但经营模式的概念并不清楚。值得注意的是，在日本特许经营活动中出现“公司经营技术资产”和“公司形象”的概念，在美国特许经营活动中出现“专有技术(技术诀窍)”、“商业方法”和“客户的形象”的概念。其中“公司经营技术资产”其涵义指用于特许经营的具有统一性的独自的经营技术系统，是特许人公司的注册商号、商标、标志和与服务标志、模式、样式、店铺管理方式、商品陈列方式、会计系统、专业教育研修程序及营运有关的不可分的统一系统。“公司形象”指因使用经营技术资产和商标，而使其统一性被公众广泛认识，获得了信誉，并在定型的统一形象下营运。“专有技术(技术诀窍)”、“商业方法”与技术、管理体系、程序和工艺(其中有些属于商业秘密)相关，也与有专门设计的建筑、陈列、标志、工作服、口号和其他统一模式、独特服务方法、标准的专业化的设备、广告计划等相关，成为“在引进以及经营过程中协助受许人从技术、商业、法律和经营受益的权利”。因此，这一部分特许经营权的内容比较繁杂，总括起来至少包括可以分为商业秘密(技术与经营诀窍信息)、企业的CIS形象系统、商业方法、经营管理的体系、规范与方式等四个层次及要素组合。

    从我国现行法律出发，对于具有商业秘密特性的技术与经营诀窍信息，可以依法授权他人有偿使用并获得保护；对于企业的CIS形象及语言，也可以创造条件尽可能地由著作权来有限地保护；对于商业方法，由于我国专利法规定“智力活动的规则和方法”不授予专利权，商业方法能否作为专利申请，目前在国内还存在很大的争论，因此，商业方法在特许经营中地位尴尬；对于一般经营管理的体系、规范与方式除了合同的一般约定保护外，尚有许多难以解决的法律及实务操作问题。

    6、特许产品供应与销售

    特许产品的供应与销售是产品类特许经营的重要内容。特许人的主要义务为按照合同约定的种类提供特许经营之目的产品，其销售条款的内容一般以特许经营合同的附件予以明示，双方之间为特殊的产品买卖关系，其表现为：(1)被特许人应当从特许人或从特定的供应商排他性地获得产品，不同于一般代理经销可以从多个同类产品供应商获得产品；(2)为了满足客户的需要，被特许人被要求设立和维护一定价值的存货，因此，也不同于一般买卖关系或经销关系；(3)同一般代理经销相类似，被特许人按年要承诺一定数量特许产品进货，且随年递，当然，被特许人根据销售量有权享有一定的折扣；(4)被特许人最迟在每季度的最后一个，向特许人提供下三个月的预计订单；(5)除了履行通知特许人的义务外，被特许人作为一个独立的商人可以自由确定销售产品的转售价格，这又不同于一般的经销关系。

    7、特许人的培训及经营协助义务与监督的权利

    培训及经营协助是特许人应当承担的义务，尤其是对服务类特许经营，它包括;(1)开业前提供培训资料经留手册；(2)开业后定期的研讨会培训；(3)根据被特许人要求的日常培洲；(4)向被特许人提供持续的特许业务市场研究资料；(5)向被特许人担供持续的特许业务商务、法律、技术、管理及发展规划方面的咨询建议；(6)广告促销、销售技术及质量标准控制等方面的协助。
    为确保被特许人依据特许合同约定正常经营，特许人拥有监督的权利，它包括：(1)在提前通知或事先不通知合法进入特许经营场所检查监督;(2)特许人承担费用聘请会计师、律师及有关专家对被特许人的状态进行财务、法律等方面的审计、评估、质询；(3)要求被特许人定期向特许人提供有关企业商务、财务或技术状态的全部要求的资料等。

    8、特许使用费的约定支付

    特许使用费一般包括三部分：(1)初始特许费或加盟金，指为了获得被特许人的身份和加入的权利，在签订合同时必须付给特许人一笔费用，其金额包括特许人为执行特许而给予被特许人的所有好处，主要包括入门的培训费、资料费、协助开业的协助调查与指导费，接受特许的无形资产(商标、专有技术和经营模式等)的费用；(2)分期支付的特许费或特许金，指被特许人为了回报从特许合同中所接受的好处，每月(或每季)付给特许人以上月营业额百分比的计算的特许费，为了保护特许人的利益不因被特许人经营数据的真实性受到损害，特许人一般还约定任何六个月期限(年)的特许使用费总额不得少于一定的金；(3)保证金，指作为合同签订后相互之间发生债务及被特许人忠实地执行合同的担保，有的特许人还要求被特许人在特许合同合同签约时预交一定的保证金，特许人可以用此保证金的全部或一部分，充抵被特许人拖欠的债务，保证金不计息。

   9、保密、专营及不竞争的义务

    如上分析，除了同商标、专利相关的特许经营权内容不易受到因特许经营的损害外，其它方面几乎均可能受到损害，为了有效的保护特许人的合法权益，被特许人的保密、专营及不竟争的义务是特许经营合同的必备条款。

    保密信息的范围包括被特许人在其与特许人的来往关系中所获得的一切信息，无论此种信息的形式和目的为何，均视为秘密。被特许人承担义务不直接或间接地把从特许人获得的秘密信息传达给任何第三者，但工作人员或任何其他人履行本协议所列义务所必须的信息除外。保密义务人的范围涉及按法律或事实上控制了被特许人或受到被特许人单独或联合控制的任何个人或公司。除法律规定必须公开的以外，特许人不得向第三者展示被特许人递交的营业报告书及其它有关资料和有损其利益的情报。特许人按本合同规定提供给被特许人的经营技术手册和其文件文本归特许人所有，合同终止后即刻归还给特许人。保密义务的期限在合同有效期问和终止后仍然有效。

    被特许人负有的专营及不竟争的义务主要包括：不得在合同所规定的地区内直接成间接地、独立地或作为一雇员，代表他自己或者使用任何其他人的名义，进行具有类似性质的任何商业活动；不得给予金融援助或投资于一家竞争者公司；如果被特许人决定开发一家非竞争性的公司，他必须事先用书面通知特许人，但一股情况下在本合同执行期间被特许人必须全力经营特许业务；特许合同规定的不竞争义务无论以何种理由终止后继续适用一定的期限。

    10、特许经营合同的转让限制及终止条件

    《国际商会标准国际特许经营合同》虽然规定，特许人和被特许人均可以转让或分包特许合同中的任何或所有义务，但这对被特许人来说意味者较大的风险，需要引起被特许人的高度重视，通过一定的合同条款有效地保护利益。被特许人转让或分包特许合同中的任何或所有义务时，需要特许人事先书面同意，被特许人须向特许人提供候选人的完整地址、交易条件以及特许人要求的任何进一步信息，转让要约中不得以任何方式提出候选人自负费用承担被特许人过去或将来的所有权利和义务，还必须要求候选人明确同意遵守原来保密条款，如果特许人同怠转让，被特许人应向特许人支付固定金额以补偿对受让人进行培训和协助的费用，并在转让之日起一定年限内遵守不得竞争条款义务，与受让人一起对特许人同意转让通知之前的所有义务承担连带责任。

    特许合同的终止情况主要包括：(1)发生不可抗力事件时特许合同的终止；(2)一方严重违约时特许合同的终止，对于严重违约的情形或条件须在合同中明确规定，以免引起纠纷；(3)丧失履行合同能力时特许合同的终止，特许人或被特许人任何一方已有无偿付能力的风险，产生了主张的债务，扣押令、欠税、公司债务、银行帐号冻结以及破产、法院监管或者任何其他形式的自愿或强制清盘，终止本合同。终止合同不妨碍索赔进一步损害赔偿的权利；(4)股东及股权重要变化时特许合同终止，如果特许人或被特许人的股东有重要变化，本合同应终止。重要变化是指影响代表公司资本的多数股票持有情况的任何变化或者附属于该股票的投票权的任何变化；(5)协商一致时提前终止。

    11、特许经管合网法律适用、争议解决途径及生效条件

    特许经营合同法律适用、争议解决途径及生效条件也是特许经营合同的必备条款，需要根据具体情况合理约定。