论夫妻共同债务认定规则之适用

    

获“2012宁波市律师实务与理论研讨会”二等奖

 

浙江盛宁律师事务所   安丽红律师

 

【内容提要】婚姻法解释（二）第24条确定的夫妻共同债务推定规则，在理论和实践都引起很大的争议。各地在实践中根据地区的实际情况和对相关法律的不同理解制定了相应的具体适用规则，造成不同地区不同适用规则的局面。笔者认为，婚姻法解释（二）第24条有其适用的前提条件，即在家事代理范围内。从解释论的角度来看，夫妻共同债务的认定应置于整个婚姻法体系进行解读，概括而言，在家事代理范围内适用夫妻共同债务推定，超出这个范围的，一般不应认定为夫妻共同债务，但债权人可以适用表见代理规则主张权利，而举证责任的分配是表见代理是否构成的重要因素。

 

关键词：夫妻共同债务，家事代理，表见代理，举证责任

 

近几年来，我省民间金融市场呈现出企业深度介入民间借贷、虚假诉讼问题突出、赌债债务人逃逸后无过错的亲属被起诉要求承担责任等新特点和新问题，其中夫妻共同债务的认定成为司法实务界关注的热点和难点。本文试图结合笔者在司法实践中的感悟和对相关法律、司法解释、司法政策的解读对夫妻共同债务的认定进行一些探讨。

 

一、夫妻共同债务认定规则的演进和现状

 

（一）立法与司法解释的演进

 

婚姻法第四十一条确立了以是否用于夫妻共同生活作为判断夫妻是否应共同偿还的裁判标准。从文义上理解，这条规定将应共同偿还的债务限定为“因夫妻共同生活需要所负的债务”，由于该条并未区分夫妻之间债务分担和对外债务的偿还，而从婚姻法的其它条文中也找不到关于夫妻对外债务如何偿还的规定，笔者认为该条规定并不仅是对夫妻双方之间的债务如何分担所作的规定，在对外关系中，也同样适用。婚姻法司法解释（一）第十七条第（二）项的规定将认定夫妻共同债务的关键放在“举债合意”上，同时从该规定也可以看出，如果“举债合意”无法认定，只要债权人有理由相信有“举债合意”，夫妻共同债务仍可认定，这为表见代理规则在夫妻共同债务认定领域的适用提供了依据。从两个条文的比较可以看出，婚姻法第四十一条和婚姻法司法解释（一）第十七条的规定具有一脉相承的关系。婚姻法司法解释（二）第二十四条对夫妻共同债务的认定标准作了扩充，大多数观点认为该条文至少从文义上来看是对婚姻法和婚姻法司法解释（一）的完全突破，确定了夫妻共同债务的直接推定规则。因为在实际生活中，债权人与债务人明确约定为个人债务的情形几乎不可能出现，而债权人明知夫妻存在约定财产制，对夫妻中非举债方来说，也几乎是不可能完成的举证责任，所以在司法实践中，几乎所有的举债，只要发生于夫妻关系存续期间，都被认定为夫妻共同债务。

 

（二）、夫妻共同债务推定规则的法理冲突与现实困境

 

1、法理冲突

 

（1）与《婚姻法》第四十一条规定相冲突，造成同类案件不同判决

 

《婚姻法》司法解释（二）出台前，法学理论界及实务界对夫妻共同债务认定的普遍标准：（1）夫妻有无共同举债的合意；（2）夫妻是否分享了债务带来的利益。然而夫妻共同债务推定规则却使夫妻共同债务不再是以债务是否“用于夫妻共同生活”作为衡量尺度，显然与《婚姻法》第四十一条的规定相矛盾。这就造成了同类型案件，不同法院有不同的判决，甚至同一法院不同部门之间也有不同判决。

 

（2）任意扩大了家事代理权

 

我国是通过司法解释的形式间接承认日常家事代理制度。[1]从《婚姻法》解释（二）第二十四条的债务推定规则也符合日常家事代理制度的基本法理，但是这条规定没有规定日常家事代理的范围，导致在实际案件处理中许多动辄几十万，几百万，甚至上千万的个人债务都根据这条规定被认定为夫妻共同债务，不恰当加重一方的经济风险承受能力。

 

（3）举证责任分配不符合公平正义原则

 

按照《婚姻法》司法解释（二）第二十四条规定，证明非夫妻共同债务的举证责任在非负债配偶一方，这加重了夫或妻非负债配偶一方的举证责任，存在不合理的地方。在第三人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利，采用举证责任倒置的方法，即只要是在婚姻关系存续期间，即使是一方以个人名义所负的债务，而不论另一方是否知道和受益，就推定是夫妻共同债务，只要不能证明两种法定的“除外”情形，就要承担败诉后果，确实有违实质正义。

 

2、现实困境

 

夫妻共同债务直接推定规则在法律适用中大大减轻了债权人的举证责任，有利于保护债权人利益和交易安全，防止夫妻串通恶意逃避债务，以至削弱债权人债权实现的可能性。但随着审判实务的深入，这一推定规则受到了愈来愈多的质疑。一方面，对所有情形不加区分而一律简单推定为夫妻共同债务，忽视了夫或妻一方以独立主体资格参与民事法律关系的情形。另一方面，在社会生活中固然存在着大量的夫妻串通损害第三人债权的现象，但是夫妻一方擅自举债损害配偶利益的现象同样严重，推定规则牺牲夫妻一方利益而片面保护债权人，有矫枉过正之嫌。在夫妻共同债务直接推定规则之下，债权人甚至可以连是否知道举债方有无结婚都不需考虑，只凭借当事人的婚姻关系这一身份因素就可向负债人的配偶主张连带责任，这样看来，合法的婚姻关系所要承担的风险竟远远大于同居关系，无怪乎有人评论这会导致“婚姻风险不亚于商业风险”。[2]

 

（三）司法适用的现状

 

实际上，对婚姻法司法解释（二）第24条是否意味着对夫妻共同债务作一律推定在司法实践中尚有争议，不同地区为了统一裁判标准，在地区司法政策上对对夫妻共同债务的法律适用作了具体规定，这些规定也基本上反映了该问题法律适用存在冲突的现状。

 

上海市高级人民法院2007年制定了《关于审理民间借贷合同纠纷的若干意见》，其中对夫妻共同债务的认定作出了专门规定。（1）以适用婚姻法司法解释（二）第24条为认定夫妻共同债务的基本原则，即债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，按照夫妻共同债务处理。（2）例外规定，即在认定夫妻共同债务时，还应考虑两个因素，一是举债是否用于夫妻共同生活，二是夫妻是否有举债合意，如果一方有证据足以证明夫妻双方没有共同举债的合意或该债务没有用于夫妻共同生活，则该债务可以认定为夫妻一方的个人债务。浙江省高级人民法院2009年制定了《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），其中第十九条对夫妻共同债务的认定作了专门规定。（1）以是否用于夫妻共同生活作为认定夫妻共同债务的基本原则，即婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。所谓日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。而夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务。（2）对于超出夫妻共同生活需要范围的举债，则要求出借人证明该负债所得的财产是用于夫妻共同生活的。（3）对于夫妻双方形成举债合意的债务也认定为夫妻共同债务，对于举债的合意，出借人可援引合同法表见代理的规定，要求夫妻共同承担清偿责任，出借人须对表见代理的构成要件承担证明责任。

 

比较上述两个规定，有一个基本共同点，就是努力寻求对婚姻法司法解释（二）第24条的突破。但是在具体问题的处理上仍有一些不同，首先，关于基本原则方面，上海高院遵循了婚姻法司法解释（二）第24条的精神，以发生于夫妻关系存续期间作为认定夫妻共同债务的基本标准，而浙江高院则以举债用于夫妻共同生活作为认定夫妻共同债务的基本标准。其次，关于举证责任分配方面，上海高院将举证责任分配给了夫妻中非举债方，要求非举债方证明举债未用于夫妻共同生活或夫妻无举债合意，而浙江高院则要求出借人承担举债用于夫妻共同生活或夫妻形成举债合意的举证责任。

 

二、夫妻共同债务认定规则的解释论路径

 

笔者认为，在司法实践中，适用婚姻法解释（二）第24条不能简单机械地照搬文字，采取字面解释，也就是说不宜将《婚姻法解释（二）》第24条片面理解为不分情形而一律对夫妻共同债务作直接推定，而应结合我国法律关于夫妻共同债务的构成和家事代理的有关规定来理解。这一点，从最高人民法院近年来公布的指导性案例中也可以得到印证。[3]本文试从解释论的路径，对婚姻法夫妻共同债务的认定规则的适用进行解构。

 

1、体系解释

 

从我国婚姻法第41条的规定、最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条的规定以及最高法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第43条的规定来看，我国关于法定夫妻共同债务的表述可以统称为“为夫妻共同生活”所负的债务，即夫妻共同债务。由此可见，夫妻共同债务有其特定的内涵，即“为夫妻共同生活”所负债务，才能构成夫妻共同债务。否则，必须具有合意、授权或表见代理等其他特征。因而，适用婚姻法解释（二）第24条，应当以符合夫妻共同债务的性质为前提，在没有两种例外情形时，才能按夫妻共同债务处理。

 

2、法意解释

 

笔者认为，最高法院在《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第17条的规定中间接确立我国家事代理制度，婚姻法司法解释起草人、最高人民法院民一庭刘银春法官在论述该条时也指出，该条对夫妻共同财产的处理类似国外关于家事代理权的规定。[4]根据该条规定，夫妻之间只能就“日常生活需要”具有代理权，非因日常生活需要所作出的有关财产方面的重要决定，应当经另一方同意；否则，对另一方无约束力。第三人“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的”，另一方才不能对抗善意第三人；否则，另一方可以对抗第三人。也可以说，我国法律所界定的夫妻共同债务，本身就限定在日常家事代理（为日常生活需要）所负债务范围内。参与制定《婚姻法》解释（二）的最高法院的有关法官也指出：“婚姻法解释（二）第24条将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务，符合日常家事代理制度的基本法理”[5]。可见，将夫妻一方“为夫妻共同生活”以个人名义所负债务作为共同债务，符合家事代理的特点和基本原理。

 

3、比较法解释

 

将夫妻一方以个人名义举债限定在日常家事代理或“为夫妻共同生活”范围内，也符合世界各国立法惯例，如《日本民法典》第761条的规定[6]、《法国民法典》第220条的规定[7]、德国民法典第1357条的规定[8]、《德国民法典》第1359条的规定[9]。从上述各国的法律来看，关于夫妻一方对外负债的权限或范围，以及对第三人效力或连带责任的规定，具有如下特点：1、夫妻一方的行为，其效力及于夫妻对方的事务，只限于夫妻一方的举债行为，必须为“家庭生活需求”。2、夫妻一方对于家庭日常事务之外的事务，只有在获得对方授权，或者在紧急特殊的情况下，一方才可以单独决定。3、对于一方的行为，他方是否负连带责任或对第三人是否产生效力，应当从是否对家庭有益、开支是否合理、第三人是善意还是恶意等方面判断。对于一方滥用家事代理权或超出家事代理合理范围的行为，另一方并非当然承担连带责任，只有在第三人有理由相信其并非是滥用家事代理权或第三人有理由相信是夫妻共同意思表示时，另一方才承担连带责任；否则，另一方可以对抗第三人，不承担连带责任。4、在“家事代理”范围内设立免责条件。

 

从上述比较可以看出，正因为我国婚姻法解释（二）第24条不以家事代理为前提，才使夫妻共同债务的范围以及对第三人的连带责任无限扩大。

 

4、结论

 

通过对婚姻法司法解释（二）第24条做体系解释、法意解释和比较法的解释，笔者认为，浙江省高级人民法院《指导意见》第十九条的规定对正确处理夫妻共同债务的问题具有很强的司法指导意义。《指导意见》第19条对因日常生活需要的负债和非因日常生活需要的负债进行了区分，确立了不同情形下分别适用家事代理制度和表见代理制度的夫妻共同债务认定规则：1、夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，一般应认定为夫妻共同债务，适用日常家事代理规则。2、夫妻一方以个人名义超出日常生活需要所负的债务，并不当然认定为夫妻共同债务，而应类推适用表见代理规则。

 

三、夫妻共同债务认定举证责任的分配规则

 

由于夫妻家庭生活的私密性和复杂性，对举证责任的分配往往直接影响到是否构成夫妻共同债务的认定结果。在夫妻共同债务的认定中，举证责任的分配体现了立法者和司法者的价值取向，也是调节债权人利益与夫妻中非举债方利益的杠杆。从浙江高院的规定来看，婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义举债，首先适用夫妻共同债务推定规则，如果非举债方认为不是用于夫妻共同生活所需，对此应当承担举证责任，对该举证责任的分配在法理上没有理解上的障碍。关键是在夫妻一方能够证明该债务没有用于共同生活需要或没有共同举债合意时，债权人可类推适用表见代理规则，这个时候构成表见代理的证明责任分配给了债权人，对此笔者作以下几点阐释。

 

1、从证明责任分配理论来看，“谁主张，谁举证”是证据规则的一项基本法理，按此原理，债权人本应对主张夫妻共同债务的事实承担举证责任。但由于夫妻关系的身份性特征，法律从保护债权人利益的角度对家事代理范围内的夫妻一方对外举债适用了直接推定规则，而且，即便非举债方能够证明债务非用于家庭共同生活所需（这一点在很多情况下很难证明），债权人仍可援引表见代理规则主张夫妻共同债务，因此，从证明责任的分配的公平原则来看，浙江高院的规定是符合婚姻法及司法解释立法精神的。

 

2、从举证难易程度来看，举证责任的分配，有一个基本原则，即将举证责任分配给更容易举证的一方。有观点认为，夫妻共同生活属于家庭内部生活事项，家庭生活本身具有一定的私密性，债权人作为外人是很难掌握举债的具体去向的。但在许多场合，夫妻一方与第三人发生交易仅仅是夫妻单方的“私事”，另一方配偶并不能控制，甚至并不知晓，配偶方也往往不是掌握、控制信息的内部人。这在涉夫妻共同债务认定问题高发的离婚、分居案件中体现得尤为明显。

        3、从风险防范来看，债权人拥有交易上的自由选择权，他完全可以通过让夫妻另一方对所借债务进行确认来规避这种交易上的风险。其可以通过对债务人清偿能力的预估自由选择交易对象，甚至可以要求债务人提供担保以保障债权的实现。如果债权人本意是以夫妻双方作为债务人，而对夫妻一方缺乏信任，担心其会与另一方串通逃避债务，或者担心一方属于恶意借贷等，债权人完全可以要求夫妻双方作出明确的意思表示或共同实施该行为。相对来说，夫妻中的非举债一方却无法预知另一方举债的时间与数额，尤其在举债方恶意举债时，债权人远比配偶一方更容易规避交易风险。

 

 

浙江盛宁律师事务所   安丽红律师

 

【内容提要】婚姻法解释（二）第24条确定的夫妻共同债务推定规则，在理论和实践都引起很大的争议。各地在实践中根据地区的实际情况和对相关法律的不同理解制定了相应的具体适用规则，造成不同地区不同适用规则的局面。笔者认为，婚姻法解释（二）第24条有其适用的前提条件，即在家事代理范围内。从解释论的角度来看，夫妻共同债务的认定应置于整个婚姻法体系进行解读，概括而言，在家事代理范围内适用夫妻共同债务推定，超出这个范围的，一般不应认定为夫妻共同债务，但债权人可以适用表见代理规则主张权利，而举证责任的分配是表见代理是否构成的重要因素。

 

关键词：夫妻共同债务，家事代理，表见代理，举证责任

 

近几年来，我省民间金融市场呈现出企业深度介入民间借贷、虚假诉讼问题突出、赌债债务人逃逸后无过错的亲属被起诉要求承担责任等新特点和新问题，其中夫妻共同债务的认定成为司法实务界关注的热点和难点。本文试图结合笔者在司法实践中的感悟和对相关法律、司法解释、司法政策的解读对夫妻共同债务的认定进行一些探讨。

 

一、夫妻共同债务认定规则的演进和现状

 

（一）立法与司法解释的演进

 

婚姻法第四十一条确立了以是否用于夫妻共同生活作为判断夫妻是否应共同偿还的裁判标准。从文义上理解，这条规定将应共同偿还的债务限定为“因夫妻共同生活需要所负的债务”，由于该条并未区分夫妻之间债务分担和对外债务的偿还，而从婚姻法的其它条文中也找不到关于夫妻对外债务如何偿还的规定，笔者认为该条规定并不仅是对夫妻双方之间的债务如何分担所作的规定，在对外关系中，也同样适用。婚姻法司法解释（一）第十七条第（二）项的规定将认定夫妻共同债务的关键放在“举债合意”上，同时从该规定也可以看出，如果“举债合意”无法认定，只要债权人有理由相信有“举债合意”，夫妻共同债务仍可认定，这为表见代理规则在夫妻共同债务认定领域的适用提供了依据。从两个条文的比较可以看出，婚姻法第四十一条和婚姻法司法解释（一）第十七条的规定具有一脉相承的关系。婚姻法司法解释（二）第二十四条对夫妻共同债务的认定标准作了扩充，大多数观点认为该条文至少从文义上来看是对婚姻法和婚姻法司法解释（一）的完全突破，确定了夫妻共同债务的直接推定规则。因为在实际生活中，债权人与债务人明确约定为个人债务的情形几乎不可能出现，而债权人明知夫妻存在约定财产制，对夫妻中非举债方来说，也几乎是不可能完成的举证责任，所以在司法实践中，几乎所有的举债，只要发生于夫妻关系存续期间，都被认定为夫妻共同债务。

 

（二）、夫妻共同债务推定规则的法理冲突与现实困境

 

1、法理冲突

 

（1）与《婚姻法》第四十一条规定相冲突，造成同类案件不同判决

 

《婚姻法》司法解释（二）出台前，法学理论界及实务界对夫妻共同债务认定的普遍标准：（1）夫妻有无共同举债的合意；（2）夫妻是否分享了债务带来的利益。然而夫妻共同债务推定规则却使夫妻共同债务不再是以债务是否“用于夫妻共同生活”作为衡量尺度，显然与《婚姻法》第四十一条的规定相矛盾。这就造成了同类型案件，不同法院有不同的判决，甚至同一法院不同部门之间也有不同判决。

 

（2）任意扩大了家事代理权

 

我国是通过司法解释的形式间接承认日常家事代理制度。[1]从《婚姻法》解释（二）第二十四条的债务推定规则也符合日常家事代理制度的基本法理，但是这条规定没有规定日常家事代理的范围，导致在实际案件处理中许多动辄几十万，几百万，甚至上千万的个人债务都根据这条规定被认定为夫妻共同债务，不恰当加重一方的经济风险承受能力。

 

（3）举证责任分配不符合公平正义原则

 

按照《婚姻法》司法解释（二）第二十四条规定，证明非夫妻共同债务的举证责任在非负债配偶一方，这加重了夫或妻非负债配偶一方的举证责任，存在不合理的地方。在第三人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利，采用举证责任倒置的方法，即只要是在婚姻关系存续期间，即使是一方以个人名义所负的债务，而不论另一方是否知道和受益，就推定是夫妻共同债务，只要不能证明两种法定的“除外”情形，就要承担败诉后果，确实有违实质正义。

 

2、现实困境

 

夫妻共同债务直接推定规则在法律适用中大大减轻了债权人的举证责任，有利于保护债权人利益和交易安全，防止夫妻串通恶意逃避债务，以至削弱债权人债权实现的可能性。但随着审判实务的深入，这一推定规则受到了愈来愈多的质疑。一方面，对所有情形不加区分而一律简单推定为夫妻共同债务，忽视了夫或妻一方以独立主体资格参与民事法律关系的情形。另一方面，在社会生活中固然存在着大量的夫妻串通损害第三人债权的现象，但是夫妻一方擅自举债损害配偶利益的现象同样严重，推定规则牺牲夫妻一方利益而片面保护债权人，有矫枉过正之嫌。在夫妻共同债务直接推定规则之下，债权人甚至可以连是否知道举债方有无结婚都不需考虑，只凭借当事人的婚姻关系这一身份因素就可向负债人的配偶主张连带责任，这样看来，合法的婚姻关系所要承担的风险竟远远大于同居关系，无怪乎有人评论这会导致“婚姻风险不亚于商业风险”。[2]

 

（三）司法适用的现状

 

实际上，对婚姻法司法解释（二）第24条是否意味着对夫妻共同债务作一律推定在司法实践中尚有争议，不同地区为了统一裁判标准，在地区司法政策上对对夫妻共同债务的法律适用作了具体规定，这些规定也基本上反映了该问题法律适用存在冲突的现状。

 

上海市高级人民法院2007年制定了《关于审理民间借贷合同纠纷的若干意见》，其中对夫妻共同债务的认定作出了专门规定。（1）以适用婚姻法司法解释（二）第24条为认定夫妻共同债务的基本原则，即债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，按照夫妻共同债务处理。（2）例外规定，即在认定夫妻共同债务时，还应考虑两个因素，一是举债是否用于夫妻共同生活，二是夫妻是否有举债合意，如果一方有证据足以证明夫妻双方没有共同举债的合意或该债务没有用于夫妻共同生活，则该债务可以认定为夫妻一方的个人债务。浙江省高级人民法院2009年制定了《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），其中第十九条对夫妻共同债务的认定作了专门规定。（1）以是否用于夫妻共同生活作为认定夫妻共同债务的基本原则，即婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。所谓日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。而夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务。（2）对于超出夫妻共同生活需要范围的举债，则要求出借人证明该负债所得的财产是用于夫妻共同生活的。（3）对于夫妻双方形成举债合意的债务也认定为夫妻共同债务，对于举债的合意，出借人可援引合同法表见代理的规定，要求夫妻共同承担清偿责任，出借人须对表见代理的构成要件承担证明责任。

 

比较上述两个规定，有一个基本共同点，就是努力寻求对婚姻法司法解释（二）第24条的突破。但是在具体问题的处理上仍有一些不同，首先，关于基本原则方面，上海高院遵循了婚姻法司法解释（二）第24条的精神，以发生于夫妻关系存续期间作为认定夫妻共同债务的基本标准，而浙江高院则以举债用于夫妻共同生活作为认定夫妻共同债务的基本标准。其次，关于举证责任分配方面，上海高院将举证责任分配给了夫妻中非举债方，要求非举债方证明举债未用于夫妻共同生活或夫妻无举债合意，而浙江高院则要求出借人承担举债用于夫妻共同生活或夫妻形成举债合意的举证责任。

 

二、夫妻共同债务认定规则的解释论路径

 

笔者认为，在司法实践中，适用婚姻法解释（二）第24条不能简单机械地照搬文字，采取字面解释，也就是说不宜将《婚姻法解释（二）》第24条片面理解为不分情形而一律对夫妻共同债务作直接推定，而应结合我国法律关于夫妻共同债务的构成和家事代理的有关规定来理解。这一点，从最高人民法院近年来公布的指导性案例中也可以得到印证。[3]本文试从解释论的路径，对婚姻法夫妻共同债务的认定规则的适用进行解构。

 

1、体系解释

 

从我国婚姻法第41条的规定、最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条的规定以及最高法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第43条的规定来看，我国关于法定夫妻共同债务的表述可以统称为“为夫妻共同生活”所负的债务，即夫妻共同债务。由此可见，夫妻共同债务有其特定的内涵，即“为夫妻共同生活”所负债务，才能构成夫妻共同债务。否则，必须具有合意、授权或表见代理等其他特征。因而，适用婚姻法解释（二）第24条，应当以符合夫妻共同债务的性质为前提，在没有两种例外情形时，才能按夫妻共同债务处理。

 

2、法意解释

 

笔者认为，最高法院在《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第17条的规定中间接确立我国家事代理制度，婚姻法司法解释起草人、最高人民法院民一庭刘银春法官在论述该条时也指出，该条对夫妻共同财产的处理类似国外关于家事代理权的规定。[4]根据该条规定，夫妻之间只能就“日常生活需要”具有代理权，非因日常生活需要所作出的有关财产方面的重要决定，应当经另一方同意；否则，对另一方无约束力。第三人“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的”，另一方才不能对抗善意第三人；否则，另一方可以对抗第三人。也可以说，我国法律所界定的夫妻共同债务，本身就限定在日常家事代理（为日常生活需要）所负债务范围内。参与制定《婚姻法》解释（二）的最高法院的有关法官也指出：“婚姻法解释（二）第24条将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务，符合日常家事代理制度的基本法理”[5]。可见，将夫妻一方“为夫妻共同生活”以个人名义所负债务作为共同债务，符合家事代理的特点和基本原理。

 

3、比较法解释

 

将夫妻一方以个人名义举债限定在日常家事代理或“为夫妻共同生活”范围内，也符合世界各国立法惯例，如《日本民法典》第761条的规定[6]、《法国民法典》第220条的规定[7]、德国民法典第1357条的规定[8]、《德国民法典》第1359条的规定[9]。从上述各国的法律来看，关于夫妻一方对外负债的权限或范围，以及对第三人效力或连带责任的规定，具有如下特点：1、夫妻一方的行为，其效力及于夫妻对方的事务，只限于夫妻一方的举债行为，必须为“家庭生活需求”。2、夫妻一方对于家庭日常事务之外的事务，只有在获得对方授权，或者在紧急特殊的情况下，一方才可以单独决定。3、对于一方的行为，他方是否负连带责任或对第三人是否产生效力，应当从是否对家庭有益、开支是否合理、第三人是善意还是恶意等方面判断。对于一方滥用家事代理权或超出家事代理合理范围的行为，另一方并非当然承担连带责任，只有在第三人有理由相信其并非是滥用家事代理权或第三人有理由相信是夫妻共同意思表示时，另一方才承担连带责任；否则，另一方可以对抗第三人，不承担连带责任。4、在“家事代理”范围内设立免责条件。

 

从上述比较可以看出，正因为我国婚姻法解释（二）第24条不以家事代理为前提，才使夫妻共同债务的范围以及对第三人的连带责任无限扩大。

 

4、结论

 

通过对婚姻法司法解释（二）第24条做体系解释、法意解释和比较法的解释，笔者认为，浙江省高级人民法院《指导意见》第十九条的规定对正确处理夫妻共同债务的问题具有很强的司法指导意义。《指导意见》第19条对因日常生活需要的负债和非因日常生活需要的负债进行了区分，确立了不同情形下分别适用家事代理制度和表见代理制度的夫妻共同债务认定规则：1、夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，一般应认定为夫妻共同债务，适用日常家事代理规则。2、夫妻一方以个人名义超出日常生活需要所负的债务，并不当然认定为夫妻共同债务，而应类推适用表见代理规则。

 

三、夫妻共同债务认定举证责任的分配规则

 

由于夫妻家庭生活的私密性和复杂性，对举证责任的分配往往直接影响到是否构成夫妻共同债务的认定结果。在夫妻共同债务的认定中，举证责任的分配体现了立法者和司法者的价值取向，也是调节债权人利益与夫妻中非举债方利益的杠杆。从浙江高院的规定来看，婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义举债，首先适用夫妻共同债务推定规则，如果非举债方认为不是用于夫妻共同生活所需，对此应当承担举证责任，对该举证责任的分配在法理上没有理解上的障碍。关键是在夫妻一方能够证明该债务没有用于共同生活需要或没有共同举债合意时，债权人可类推适用表见代理规则，这个时候构成表见代理的证明责任分配给了债权人，对此笔者作以下几点阐释。

 

1、从证明责任分配理论来看，“谁主张，谁举证”是证据规则的一项基本法理，按此原理，债权人本应对主张夫妻共同债务的事实承担举证责任。但由于夫妻关系的身份性特征，法律从保护债权人利益的角度对家事代理范围内的夫妻一方对外举债适用了直接推定规则，而且，即便非举债方能够证明债务非用于家庭共同生活所需（这一点在很多情况下很难证明），债权人仍可援引表见代理规则主张夫妻共同债务，因此，从证明责任的分配的公平原则来看，浙江高院的规定是符合婚姻法及司法解释立法精神的。

 

2、从举证难易程度来看，举证责任的分配，有一个基本原则，即将举证责任分配给更容易举证的一方。有观点认为，夫妻共同生活属于家庭内部生活事项，家庭生活本身具有一定的私密性，债权人作为外人是很难掌握举债的具体去向的。但在许多场合，夫妻一方与第三人发生交易仅仅是夫妻单方的“私事”，另一方配偶并不能控制，甚至并不知晓，配偶方也往往不是掌握、控制信息的内部人。这在涉夫妻共同债务认定问题高发的离婚、分居案件中体现得尤为明显。

3、从风险防范来看，债权人拥有交易上的自由选择权，他完全可以通过让夫妻另一方对所借债务进行确认来规避这种交易上的风险。其可以通过对债务人清偿能力的预估自由选择交易对象，甚至可以要求债务人提供担保以保障债权的实现。如果债权人本意是以夫妻双方作为债务人，而对夫妻一方缺乏信任，担心其会与另一方串通逃避债务，或者担心一方属于恶意借贷等，债权人完全可以要求夫妻双方作出明确的意思表示或共同实施该行为。相对来说，夫妻中的非举债一方却无法预知另一方举债的时间与数额，尤其在举债方恶意举债时，债权人远比配偶一方更容易规避交易风险。