论物的担保与人的担保并存时的责任承担

浙江盛宁律师事务所

宋素文

【摘要】同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

【关键词】人的担保；物的担保；优先受偿；物权优先

    债的担保，是指为了确保债权得到清偿而设立的各种法律救济措施。设立债的担保主要目的是为了防止债权人的债权因为债务人的不履行而无法实现债权。随着经济的不断发展，以债的形式发生的各种经济纠纷日益频繁，保障债权的实现尤其是合同之债的履行，对于维护社会主义商品流通秩序，保护公民、法人的合法权益，至关重要。所以债的担保的建立和完善具有一定的法律意义与现实价值。在实务中债权人为了保障自己的债权能够完全履行，常常会在一个债权上面同时设立一项担保或多项担保，存在人的担保或是物的担保。

人的担保是指在债务人的全部责任财产之外，又附加第三人的一般财产作为债权实现的保障。保证就是一种典型的人的担保。保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行或不能完全履行其债务时，该第三人按照约定或者法律规定履行债务或者承担责任的担保方式，该第三人即为保证人。根据我国《担保法》第17、18条的规定，保证可以分为一般保证和连带连带责任保证。当事人在保证合同约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债权人履行职务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

物的担保是指以债务人或者第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将上述财产变价，从中优先受偿的制度，包括抵押、质押、留置等。物的担保是对主债权效力的加强，该担保是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利，其标的物必须是特定物。该担保物权以标的物的价值确保债权的清偿。

关于物的担保和人的担保并存的责任分担问题，我国《担保法》、《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题解释》及《物权法》的相关规定，笔者认为债的担保中人的担保和物的担保的关系主要包括以下四个方面：

一、物的担保与人的担保（即保证）并存时的关系

《担保法》第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。从这一条款可以看出，保证人处于优势地位，在同一债权上保证人的保证与债务人提供的物的担保并存时，物的担保优先于人的担保，即优先清偿债权人的债权，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任，如债权人放弃物的担保的，保证人可以在债权人放弃权利的范围内免除保证责任，保证人保证责任的最大范围为全部债权额度减去物的担保所担保的金额。

(二)保证与第三人提供的物的担保并存时的关系

《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题解释》第38条第一款规定：同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担保证责任。从这一条款可以看出，保证与第三人提供物的担保的处于同一清偿顺序，债权人享有选择权，债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以对第三人提供的担保物行使担保物权。当然承担了担保责任的一方可以请求另外一方分担责任，即保证与担保物权互相有追偿权。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应该分担的份额。

(三)债权人放弃物的担保对保证人的影响

《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题解释》第38条第三款规定：债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。该条款给予了保证人一定的优待，由于债权人怠于行使担保物权，保证人在担保物价值减少或者毁损的范围内可以减轻或者免除保证责任。

(四)物的担保因为各种原因不存在时保证人的责任

《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题解释》第38条第二款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，如果物的担保合同被确认无效或者被撤消，或者担保物因为不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

从上述法律规定可以看出，保证人在承担责任时处于优待地位。保证人以其全部的财产承担保证责任，而物的担保人以特定物的价值承担责任，保证责任对于保证人形成的压力更大。因而赋予保证人优越的地位，可以适当减轻保证人的压力，激发保证人主动承担保证责任。