宁波波导股份有限公司S9手机输入法软件著作权侵权纠纷案

（浙江盛宁律师事务所   陈建荣）

2004年6月25日始，西门子手机涉嫌软件侵权的新闻迅速地由北京媒体到全国媒体传播，甚至波及到远在欧洲的德国媒体。事件起因于一家注册资金50万元的国内小软件公司---北京网道信通科技发展有限公司（以下简称网道公司），将上海西门子移动通信有限公司（以下简称西门子公司）告上法庭，理由是“侵犯软件著作权”，要求索赔600万元人民币，作为本案相关的宁波波导股份有限公司（以下简称波导公司）也卷入到本案件的纠纷中。本案经西门子公司代理人李静冰、艾宏律师及本人代理波导公司参与诉讼，实现了西门子公司免除赔偿责任，而倒由网道公司赔偿波导公司500万元的诉讼结果。本案件实质上是因为贴牌生产或OEM生产所引发的知识产权纠纷，虽然贴牌生产或OEM生产在目前的中国比较普遍，但相关的知识产权问题并未引起国内有关人士足够的重视，本文拟紧密联系案件全部审理的过程，分析总结OEM生产供货所应当注意的有关知识产权问题。

 [案件起因]

2004年3月22日，网道公司向西门子公司发出《关于贵公司CL55手机侵犯我公司软件版权的信函》，称“贵公司于2003年10月份推出的CL55手机中所采用的中文笔划输入法是我公司的产品”，要求西门子公司停止侵权，在接到本信函后一周内给予答复，否则，将通过法律途径解决本纠纷。

西门子公司接到以上《信函》后即传送给波导公司，因为该款手机来自波导公司，根据波导公司与西门子公司2003年8月签订的《开发、生产和供应移动通信设备协议》，双方是OEM生产供货关系，波导公司保证不因此受到任何第三方知识产权责任的追究。网道公司所诉称的侵权软件系波导公司花15万元人民向网道公司购买，双方于2003年10月签订有《笔划输入法委托开发合同》，网道公司实际上还曾经以CL55手机样机进行开发、调试及安装软件的工作，2004年3月17日波导公司才向网道公司付清50%的软件开发余款，3月22日网道公司却指责西门子公司CL55手机侵犯其软件著作权。

波导公司为此与网道公司交涉，但是，网道公司仍然坚持西门子公司未经其授权构成侵权。由于波导公司与西门子公司关于CL55手机的合作，为落实国家领导人访德时达成的波导公司与西门子建立战略合作关系后选定的第一个具体合作项目，出现以上知识产权纠纷对波导公司与西门子继续合作的信誉与实力均构成负面的压力。考虑到知识产权纠纷案件审理的旷日持久及在案件未结前报道失实可能产生的舆论影响，波导公司积极寻求妥善解决办法，曾经建议双方搁置争议，并通过再给网道公司新的软件开发业务获得双赢解决办法，但网道公司以CL55手机问题为筹码漫天要价80万元，导致2004年5月中旬以后和解之路断绝。

2004年6月2日，网道公司向北京市第一中级人民法院递交了正式诉讼状，起诉西门子公司CL55手机侵犯软件著作权，要求索赔600万元人民币。网道公司诉称：自2001年1月开始投资开发包含中文智能拼音输入法和智能笔划输入法的输入法软件产品，依法享有该软件的著作权。2004年3月初在北京发现市场上销售的西门子CL55型手机中的中文笔划输入法软件的操作过程及界面显示与原告的中文智能笔划输入法软件完全相同，该款手机的销售材料显示生产厂家为被告西门子移动公司。

在向北京市第一中级人民法院递交了正式诉讼状后，原告即刻开始了大量的媒体披露。原告对媒体称，S9输入法软件是网道公司开发的具有自主知识产权的软件产品，是一种建立在对现代中文语言结构分析基础上的新型输入法软件，具有明显的行业优势。由于该软件具有特殊的“汉语特色”结构，根本无法模仿，因此西门子的侵权事实显得分外明晰。西门子未经许可，在其生产、销售的CL55手机中擅自加入S9输入法软件，已经构成了软件著作权侵权，应承担相应的法律责任。在记者的调查过程中，有接近西门子人士指出，上海西门子移动CL55手机系委托波导公司设计制造，此番“误会”也许源于此。原告向记者出示了一份与波导公司的授权协议，协议中已有明确合同条款指出，后者具有的是“非独占和不可转让的许可权”，未经网道公司授权，不能将该产品进行二次转让。原告法定代表人张岩说，尽管西门子已经与波导结成了战略合作伙伴，要想使用该输入法，也必须直接和网道公司签订合同，而事实是上海西门子公司从未获取网道公司任何方式的软件安装和使用许可。

[法院的起诉与应诉]

2005年6月10日，北京市第一中级人民法院正式受理案件。7月28日，西门子公司收到《民事诉讼应诉通知书》和《民事举证通知书》，要求于8月27日前提交证据，还特别要求“在收到本通知书后三日内，应向本院提交你公司封存的有关西门子CL55型手机中文笔划输入法软件的源程序。逾期不能提交，由你公司承担可能产生的举证不能的相关后果”。由于本案的特点，西门子公司根本不存在“西门子CL55型手机中文笔划输入法软件的源程序”，单独由西门子公司应诉将陷入十分被动的复杂局面。

2004年8月19日，波导公司向北京市第一中级人民法院出具《声明》，主要内容：1、本公司是CL55中文手机成品的生产商，西门子公司只是CL55中文手机的销售商，没有从事在该手机上安装被控所谓的侵权软件的行为。2、根据本公司与西门子公司2003年8月签订的《开发、生产和供应移动通信设备协议》，双方是OEM生产供货关系，不涉及中文输入法软件许可权的转让，本公司也没有向西门子公司提供该中文输入法的任何软件程序和源代码。3、本公司与网道公司于2003年10月签订了《笔划输入法委托开发合同》，约定本公司有权在自己生产和销售的“任何一款中文手机”上使用网道公司提供的软件，本公司在CL55中文手机上安装涉讼软件，是行使依据合同取得的权利。4、为了便于人民法院查明事实，愿意作为本案的第三人参加诉讼。

2004年8月25日，西门子公司向北京市第一中级人民法院提交《民事答辩状》，其要点：1、西门子公司不是CL55中文手机的生产商，没有实施安装中文软件的行为。2、根据波导公司提供的证据，波导公司与网道公司之间存在软件购销合同关系。本案与其说是软件侵权纠纷，不如说是合同纠纷，法院有必要通知波导公司为本案的第三人参加诉讼。

2004年9月9日，北京市第一中级人民法院通知波导公司作为本案的第三人参加诉讼，并要求9月21日到法院参加《证据勘验》。9月29日，波导公司依据与网道公司于2003年10月签订了《笔划输入法委托开发合同》约定向宁波仲裁委员会提出仲裁申请被受理。9月30日，波导公司向北京市第一中级人民法院递交《中止诉讼申请书》，其要点：1、判定被告西门子公司是否侵权，以判定波导公司是否违约为前提。2、波导公司是否违约使用软件的争议，事先已约定仲裁。3、本案应该中止诉讼，待中止诉讼的原因消除后恢复诉讼。法律依据是《民事诉讼法》第一百三十六条第（五）、（六）款规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的” ，“其他应当中止诉讼的情形”，人民法院应该中止诉讼。

2004年11月10日，北京市第一中级人民法院（2004）一中民初字第6510号《民事裁定书》裁定如下：

因本案的审理需以宁波仲裁委员会的审查结果为依据，故依照《民事诉讼法》第一百三十六条第（五）款规定裁定本案中止诉讼。

[仲裁申请与答辩]

波导公司申请事项：（1）裁决波导公司使用网道公司软件的有关行为符合约定及法律的规定；（2）裁决网道公司利用履行合同知悉波导公司经营信息进行恶意诉讼及大肆披露所知悉信息的行为属于违约行为；（3）裁决网道公司承担违约责任，赔偿波导公司损失800万元人民币；（4）裁决网道公司承担本案仲裁费用。

波导公司《仲裁申请书》称：自2002年11月以来，网道公司与波导公司一直保持着手机输入法部分软件委托开发的合作与密切往来关系。2003年以来，网道公司进而一直参与波导生产的CL55手机新产品的输入法软件（以下简称软件）的设计、安装、调试工作。在软件开发初始阶段，波导公司与上海西门子移动通讯有限公司（以下简称西门子公司）于2003年8月8日签订《协议书》。该协议约定：（1）双方以IT界非常普遍的OEM生产销售方式，将波导公司生产的CL55款手机贴牌西门子并由西门子公司代理销售；（2）第一款CL55手机计划于2003年10月份开始正式推向市场；（3）西门子公司的贴牌销售活动至2004年6月结束，总计销售规模为300000个单元。在软件开发基本完成后，网道公司于2003年11月20日与波导公司正式签订《笔划输入法委托开发合同》。该合同约定：（1）网道公司许可波导公司以15万元人民币购买所开发的软件产品和相关服务；（2）波导公司有权将上述软件产品用于波导公司生产、销售的任何一款中文手机产品；（3）在安装了上述软件的第一款手机上市后的3个月内，网道公司有权要求波导公司付清50%余款；（4）网道公司承诺不向任何第三方透露因履行合同所知悉的波导公司的技术信息和经营信息；（5）若双方履行合同发生争议，应提交宁波仲裁委员会仲裁。在软件开发的整个过程中，波导公司在公司内部设立了西门子公司产品部，网道公司也多次亲临波导公司，并以CL55手机样机进行设计、安装、调试工作。网道公司约定的付款时间与第一款CL55手机上市后的时间直接挂钩，在2004年3月17日波导公司付清50%的购买软件余款前，网道公司从未向波导公司及西门子公司提出过任何异议，3月22日网道公司致函西门子公司也宣称其知道第一款CL55手机计划于2003年10月份开始正式推向市场及 CL55手机中所采用的中文笔划输入法是其公司产品，指责CL55手机侵犯其软件著作权。为了波导公司与西门子公司的CL55手机贴牌生产销售合作等商业信息最大限度地保密，自2004年4月以来，波导公司耐心地与网道公司进行协商，然而，网道公司却敲诈勒索波导公司以80万元人民币购买其新软件。6月2日，网道公司违反仲裁的约定，向法院提起所谓软件侵权的恶意诉讼，并迫不及待地向媒体披露关于波导公司及西门子公司CL55手机使用网道公司软件有关信息，进行一系列片面的媒体炒作，导致西门子公司停止依据合同继续销售波导公司生产的CL55手机，使波导公司遭受到重大经济损失及商誉损害。申请人认为，依据《计算机软件保护条例》和《著作权法》等法律规定及双方合同约定，波导公司合法有偿获得上述软件的使用权，有权将上述软件用于波导公司生产的CL55手机产品中。按照权利用尽的原则，波导公司与西门子公司所进行的OEM生产销售方式合作，不构成上述软件许可权的任何再次转让及侵权。网道公司知悉CL55手机为波导公司产品的事实，却违反合同约定，擅自恶意诉讼，进行不负责任的虚假宣传及媒体炒作。根据《合同法》、《民法通则》、《反不正当竞争法》等法律规定及合同约定，网道公司的以上行为构成违约，也侵犯了波导公司的合法权益。为此，申请人波导公司依据合同约定申请仲裁，请求仲裁委员会依法支持申请人全部请求。

网道公司《仲裁答辩书》称：1、波导公司违反合同的约定和法律规定，构成违约，应承担违约责任。“笔划输入法委托开发合同”第3条规定，波导公司可将合同约定的网道公司的软件用于自身及其关联企业（波导公司控股50%以上）生产、销售的任何一款中文手机，因此，波导公司只能以自己的名义进行生产和销售，况且，一般商业合同的理解中，“生产、销售”是指以当事人自己的名义进行的，面向最终消费者的生产和销售行为的执行者，而依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条规定及该手机的销售材料，消费者知悉的生产厂家为西门子公司，波导公司与西门子公司之间的关系是西门子公司“收购”了波导公司SC22型手机方案，然后请波导公司代工生产该手机。2、网道公司不存在勒索波导公司的事情，网道公司起诉西门子公司和向媒体披露事实是行使法律赋予的正当权利。在侵权事件被发现前，网道公司不知悉波导公司与西门子公司之间的关系，波导公司告知情况后才知道之间的关系，但网道公司从未向任何媒体提到该诉讼与波导公司有关，起诉西门子公司而不是波导公司，正是为了不泄露波导公司的商业秘密。3、波导公司所称的任何损失都与网道公司无关。

[仲裁律师代理意见]

被申请人代理人未向仲裁庭提交系统的代理意见，申请人代理人向仲裁庭提交的《代理意见》主要内容如下：

（一）波导公司使用网道公司软件的有关行为符合双方的合同约定

波导公司依据与网道公司的《笔划输入法委托开发合同》合法有偿获得网道公司的软件使用许可权，该合同约定波导公司有权将购买的软件产品“用于波导公司生产、销售的任何一款中文手机产品”，对于软件产品的使用“无时间、装机数量、销售区域的限制”。结合本案件开庭审理，代理人认为，波导公司使用网道公司软件的有关行为符合合同约定，事实与理由如下：

第一、波导公司是诉争的中文手机产品的生产商。申请人的证据1-9均能够证明，本案件争议的“CL55（SC22）手机产品”确实为波导公司生产的中文手机产品，该产品的原材料购买、设计生产调试完成、软件购买及安装等全部的生产过程，均由波导公司完成，案外人上海西门子移动通讯有限公司（以下简称西门子公司）均未介入；被申请人的证据1的“证明事实”也确认，“西门子公司不是CL55中文手机的生产商，没有实施安装中文软件的行为”；被申请人的证据1《协议书》第二页9行的内容为：“西门子收购波导SC22型号的产品”，然而，被申请人证据1的“证明内容”及的《仲裁答辩书》却歪曲事实，并自相矛盾地推论：“西门子和波导之间是收购方案和代工生产关系”，显然，被申请人的辩解或否认均不能成立。

第二、波导公司也是诉争的中文手机产品的销售商。申请人的证据1-9均能够证明，本案件争议的“CL55（SC22）手机产品”为波导公司首先销售给中间商西门子公司，然后由西门子公司销售给直接消费者，所以，波导公司也是诉争的中文手机产品的销售商。被申请人的《仲裁答辩书》认为，只有面向消费水平进行销售活动的才是销售商，由于CL55（SC22）手机产品向“消费者销售时是西门子公司的品牌”，“面向消费者的销售者是西门子公司”，所以，波导公司不属于诉争的中文手机产品的销售商，这种对于“销售商”的理解显然是狭义的、片面的及错误的，是与社会化大生产、大流通的经济规律相违背的。

第三、“任何一款中文手机产品”所指的是产品型号。申请人的证据1证明，双方关于“任何一款中文手机产品”所指的是产品型号，与产品销售的品牌无关。对于生产、销售商而言，采用何种品牌面向消费者，这完全属于生产经营的自主权，是产品部分技术提供方无权依法限制的内容，产品部分技术的接受者（生产商）可以根据市场的特点使用自己的品牌，也可以根据他人合法授权使用别的任何品牌，这均不构成对于产品部分技术提供方有关权益的侵害。

第四、波导公司的生产销售方式不涉及软件许可权的任何再次转让。申请人的证据3-4证明，西门子公司向波导公司购买的是“手机产品”而非“单独的软件”或“手机产品的生产方案”，尽管“手机产品”内含着软件，但两者具有本质的区别，软件购买及安装等全部的生产过程均由波导公司完成，西门子公司均未介入，因此，不涉及软件许可权的任何再次转让。如果按照被申请人的逻辑，只要“手机产品” 内含着软件就构成软件许可权的任何再次转让，那么，任何购买了“手机产品”的消费者作为持有者也将构成侵权，需要向软件权利人支付许可费，这显然是荒谬的结果。

第五、被申请人的证据不能证明波导公司违约使用软件。申请人认为，双方发生争议前的《笔划输入法委托开发合同》未约定产品销售的品牌，更未限制产品的贴牌销售。被申请人提供的证据2-6属于双方发生争议后被申请人的单方面说词，其真实性无法得到证实，也未获得申请人的认可，也不具有任何证明力。

（二）波导公司使用网道公司软件的有关行为符合法律规定

以上从合同及合同法的角度，分析、论证了“波导公司使用网道公司软件的有关行为符合双方的合同约定”，以下从知识产权有关法律规定，也可以证明“波导公司使用网道公司软件的有关行为符合法律规定”，有关事实与理由如下：

第一、申请人产品被案外人贴牌销售合理合法。申请人的证据3、4证明：申请人产品被案外人贴牌销售属于OEM生产销售方式。我国家电企业约有90％在做OEM，国际产业分工论认为，OEM