退休返聘员工工伤问题

入围2013年宁波市律师实务理论研讨会论文交流

 

浙江盛宁律师事务所 赵晶

内容提要：根据国家法律和相关行政法规的规定，目前我国男女职工的法定最晚退休年龄分别为60周岁和55周岁，然而随着社会老龄化进程的加快，老职工的工作经验以及技术优势，加上企业用工成本方面的压力，使得老职工退休后被返聘现象日益增多。但是老年人比年轻人更容易受到劳动伤害，我国现行的《劳动法》以及《工伤保险条例》并未对退休返聘的职工工作中收到的伤害是否属于上述法律法规中的工商。这个问题无论是在法学研究的理论层面或者是各地的立法以及司法实践中的分期都是巨大的。现阶段的司法实践大多将退休人员的工伤排除在《工伤保险条例》的调整范围之内，这是不利于对弱势群体的保护的。本文认为，应当将返聘的职工的工伤纳入《工伤保险条例》的调整范围，并案不同的方式和普通劳动者的工伤分别对待。

退休返聘员工   工伤   劳动关系

一、返聘员工工伤问题的产生

随着生产力的发展，企业出于对老员工的长期合作关系以及技术信任已经节约用工成本和运营成本的企业利润最大化的考虑，选择返聘员工已经成为企业节约生产成本的一剂良药。但是老年人相对于年轻人，更易在工作中遭受损害，那么已退休员工接受返聘的工作后在工作中遭受了职业伤害能否被认定为工伤吗？能否受到《工伤保险条例》的待遇呢？笔者在下面将从劳动关系是否成立开始进行分析。

二、现行法律规定

根据《工伤保险条例》附则第61条：本条例所称的职工，是指用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式，各种用工期限的劳动者。《劳动法》对于劳动者资格的规定，仅仅设定了关于劳动年龄的下限，即禁止使用童工，并未限制已退休人员与用人单位建立劳动关系。《工伤保险条例》也未明确规定达到法定退休年龄后的工伤缴费问题，使得理论结合实务界对于退休返品人员的“工伤”能否使用工伤保险条例的争论不一。为了解决在经济高速发展的社会中企业与职工之间的矛盾，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。虽然最高人民法院的这个司法解释，从解决实务的角度来说，是具有一定可操作性的。但是从退休返聘人员的权利保护方面来说，理论界大多也持这样的观点。据笔者认为，不将退休后参加劳动的人员因公致伤纳入工伤保护范围的合理性也是有待商榷的。

三、退休返聘人员纳入工伤的必要性

《劳动法》以及《工伤保险条例》对劳动者的年龄上限并无规定，《宪法》及《老年人权利利保护法》都规定了老年人具有劳动的权利以及劳动的收入受到法律保护。退休返聘人员的劳动权利受到法律保护，由劳动能力的人从事与自身劳动能力相符的工作来说。退休职工在返聘期间与退休前的工作差距不大。他们在执业过程中所具有的劳动风险也并无太大差别

。而且随着年龄的增加，老年人在从业过程中也更容易发生伤害。诚然，法律并非对这种伤害全无保护。正如最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，将此种关系认定为是劳务关系。但是民事救济途径困难重重，既要求用人单位有足够的资金来赔付因返聘职工受劳动伤害而遭受的损失，也要求被返聘劳动者对自己的受伤事故的雇主责任承担举证的义务。在实践操作的过程中，举证困难和单位赔付资金不足使得走民事途径弥补自己的伤害困难重重。仅仅因为年龄的问题使得一项连续性的，完全一致的劳动硬生生的被割裂成劳动关系和劳务关系，这样是否违背了制定劳动发和工伤保险条例时候“保护弱者”的立法意图呢。是否建立劳动关系的标准应当拿是否符合相关工作的劳动能力来确定，而不能机械的拿年龄为强制的分界线。众所周知，无过错的原则是工伤保险最重要的存在基础，它保障了劳动者在工作时间和工作场所受到的伤害在不追究过错的前提下迅速得到工伤保险的救济。这相当于给劳动者专心劳动提供了后备保障。在实践过程中，若劳动者在劳动过程中受到了第三方的侵害，法律并未禁止劳动者在得到工伤保险赔付之后继续向第三方追偿。对于退休返聘的劳动者，却无法在发挥余热的过程中保证没有后顾之忧，权利得不到保护，那么立法于实践也是一纸空文。我们都知道，熟练的技术优势和用人单位的长期合作关系以及企业不用再为返聘员工缴纳的“五险一金”使得使用已退休的返聘员工成为一股潮流。社会平均寿命的增加和医疗条件的进步使得更多老年人投入劳动，发挥余热。在此过程中，如果没有一种制度的保障，法律的不可操作性就会成为企业可能钻的空子，成为其堂而皇之侵害劳动者权益的一种手段，如此对社会稳定和经济发展也是不利的。

四、立法的分歧

关于能否和应否将退休返聘劳动者的工伤纳入工伤保险范围的问题上，基于各层级对我国相关立法精神的不同理解。从上到下的做法和立法规定也是不同的。纵观各种部委规章和地方立法，大致可以分为三种意见。

第一种是：明确规定不得认定为工伤的。例如最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定：用人单位与其找用的已经依法享受养老保险待遇或者已经依法领取退休金的人员发生用工争议，如果向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理。《北京市实施<工伤保险条例>办法》第二十一条规定，“受伤人员是用人单位聘用的离退休人员或者超出法定退休年龄的工伤认定申请不予受理”；《宁夏回族自治区实施<工伤保险条例>办法》（宁发[2004]53号）第43条规定，“用人单位聘用的离退休人员不适用本法。”重庆市，广东省也有相关的立法规定或者指导性意见。因为我国有退休制度，劳动法也明确规定达到法定退休年龄，开始领取养老保险开始，是劳动合同终止的法定理由。这或许是这种不得认定工伤的立法根基。出于现实操作层面考虑，用人单位客观上也无法为其继续办理工伤登记。

第二种情形是，并不做出实质性规定。即地方规定与《工伤保险条例》的规定相一致，不就退休返聘人员的工伤单独列出。

第三种情形是可以认定为工伤。这种观点让人看到了法律人的人性化的一面。中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》第四条指出：离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关规定标准妥善处理；再如2007年7月5日，最高人民法院行政审判庭针对重庆市高级人民法院报送的《关于离退休人员与现在工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内是否受伤是否适用<工伤保险条例>一案的请示》作出（2007）行他第六号答复：根据《工伤保险条例》第二条，第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于 现在工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其受聘期间因工作原因收到事故伤害的。应当适用《工伤保险条例》的有关规定来处理。无独有偶，《上海市<工伤保险实施办法>若干问题的通知》（沪劳保福发[2004]38号）第28条规定，本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定由用人单位支付。

就笔者观点而言，法律应当是坚持社会公平正义，同事是保护弱者的。我们可以看到，上述立法有些是直接适用《工伤保险条例》，有些是参照条例，由用人单位支付。劳动者相对于社会其他集体团体，依然是弱势群体。保护弱者的精神在第三种立法有所体现。即使是由用人单位参照条例承担工伤实际上也是平衡司法，执法操作以及保护弱者之间的矛盾。我们同样从一些经典的判例中看到对劳动者的保护，如首例退休人员工伤认定案，退休后的陈老师受聘于上海商业会计学院，在这期间被学生撞倒造成骨折，黄浦区人民法院认定为事实劳动关系，可以申请工伤赔偿，由用人单位赔付。这是现行体制下的比较折中的做法。

五、建议办法

    关于退休人员返聘的特殊法律关系适用法律的问题，《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第十三条规定，“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面的协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利义务。”在民事争端中双方承认的合同自然是最佳选择，如若并无这样的约定责任。

     事实上我认为在立法逐渐完善后，将退休人员纳入劳动法的范围是切实可行的，退休人员行使就业权，双重社会保险问题完全可以由特别立法来解决。可以适当提高老年人的缴费 
比例。而在当前的情况下，将工伤风险又企业承担也是一个可行的方法。在企业节约了的生产成本中拨出一笔专门赔付基金退休人员的基金也是完全合理的。